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吕思源辩护（代理）词及文章精选（二）汪红英罪不至死尊敬的审判长、审判员： 轰动杭城的“芭堤雅”组织卖淫案一审判决后，在全国引起轰动，社会各界反响强烈，卖淫、嫖娼，本是社会的毒瘤，为全社会所深恶痛绝。杭州市中级人民法院从“严”判处组织卖淫的领班汪红英死刑，按理说，应该为人们拍手称快才是! 可是辩护人就该案征求人了大、公、检、法、司等部门一些干部和大学刑法学教授的意见，大家不约而同地认为：一审判处汪红英死刑，是定罪不当，量刑过重。看来，除判处汪红英死刑的一审法官外，大约不太会有人认为汪红英是该杀的! 衡量办案正确与否的一条重要标准是看社会会效果，现在这样几乎众口一辞认为“汪红英不该杀”的办案后果，只能说是产生了严重的社会负效应!只能说明这一判决是不正确的!同时说明了我国公民法律意识的普遍提高。 现结合案卷材料，依据我国法律，对本案详加剖析如下。 一、一审判决定罪不当 新《刑法》的一条重要原则是：罪刑法定。那么，对照《刑法》，看看汪红英究竟构成什么罪? 一审法院认为：“被告人汪红英、余星华以招募、引诱、容留等手段控制多名按摩小姐从事多次卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，且情节特别严重。” 可是，只要以本案事实与《刑法》第三百五十八条一对照，就不难发现一审法院认定“组织卖淫罪”与事实不符，与法律相悖! 所谓“组织卖淫罪”，其核心在于“组织”两字。这里所指的“组织”，就是在卖淫活动事先决策、计划、并将计划付诸实施的全过程中，领导、指挥、处理(包括赃款的分配、处罚等)的决定性行为，而这显然与汪红项的行为不符。 在“芭堤雅”组织卖淫活动过程中真正起“组织”作用的是经理杨军明(现尚在逃，未归案)，而不是汪红英和余星华!请看事实： 1从杭州芭堤雅娱乐有限公司的《企业法人营业执照》可见，杨军明从1995年12月18日该公司成立时起就一直任总经理，1997年9月起，杨军明承包了“芭堤雅”，负责“芭堤雅”4个场所。他是本案犯罪活动的全权组织者、领导者。 而汪红英、余星华仅仅是为杨军明打工的领班。汪、余不仅归杨军明管，而且要受杨诚(杨军明之弟)、刘闯两位副总经理管，还要归温武军主管，这两个小小的“领班”打工妹，有什么地位、资格、权力来组织卖淫呢? 2“打着合法经营，从事卖淫活动”是组织卖淫犯罪的主要手法，这恰恰也是杨军明所为。身为“芭堤雅”组织发起人、总经理的杨军明，明知经营范围规定“不准异性按摩”，而大搞异性按摩，为卖淫活动创造了温床，并又采用“试钟”手段，身体力行传授、引诱，促使按摩女卖淫。而这些违反经营范围的异性按摩，是领班汪、余既无权决定，也无权实施的。 3组织卖淫活动，要规定一些“规矩”，而这些“规矩”，也是杨军明规定的。例如“芭堤雅”的“收取押金制度”、按摩女的工作指标制度、按摩女上班的“轮钟”制度、“分配制度”、“惩罚制度”。这些都是杨军明主宰的公司行为，是汪红英、余星华无权决定的，且这些在汪红英、余星华任领班之前已有之。 4卖淫活动的组织者，应是卖淫赃款的最大受益者。 按照“芭堤雅”的分配制度，按摩女的小费75％归已，25％归公司。“芭堤雅”有20几个按摩女，可见杨军明得赃十分可观。事实上，这剩余75％的小费中，杨军明大部分扣着不给按摩小姐，巨额赃款落入私囊。 而汪红英实际上只得小姐私下的卖淫赃款700-800元，就算一审法院认定“正确”，也只有2700元（且这些钱，不是按公司规定收取，而是偷偷摸摸收取），同杨军明相比微乎其微。我们从得赃的多少，亦可反推各人的地位与作用。假如汪红英、余星华与杨军明一样是“芭堤雅”卖淫活动真正的组织者，为什么杨军明能拿那么多的钱，而汪红英、余星华只拿到这么一点点呢?为什么杨军明可以大模大样地按规定拿25％，还有权扣发按规定应给按摩女的75％，而汪、余不能堂而皇之地拿这100元，而只能偷偷摸摸地拿呢？这都说明，汪、余不是卖淫活动的真正组织者！ 5组织卖淫，要有场所，而组织者必须对该场所拥有所有权或者使用权。“芭堤雅”的用房，是杨军明承包租用的，其使用权属于承包人杨军明。因此，提供卖淫场所的是杨军明，而汪红英、余星华不是该场所的使用权人，怎么有权将此场所提供卖淫呢? 6组织卖淫，招募、雇用、容留、引诱卖淫女卖淫，确实是必备的手段，但这些行为，究竟是谁干的？谁有权干？搞清这两个“问号”，是搞清谁是真正的组织卖淫者的关键问题。 (1)招募、容留都是承包人杨军明主宰的“公司行为”。 本案不少按摩女供认，获悉“芭堤雅”“招收”按摩小姐，她们才来应招的；不少按摩女供认是已在“芭堤雅”工作的小姐妹介绍的。 可见，招募人是“芭堤雅”，是“芭堤雅”的承包人杨军明。汪红英、余星华虽然是“领班”，但仍是给杨军明打工的打工妹。按摩小姐是去“芭堤雅”应招，而不是向汪红英、余星华应招，故汪红英、余星华绝对不是“招募人”，仅仅是“招募”的经办人而已。并且招募的押金是押给“芭堤雅”的，而不是押给汪红英和余星华，这亦证明招募人是“芭堤雅”的承包人杨军明。 （2）关于引诱问题，实际上真正引诱按摩女卖淫的是杨军明，而不是汪红英。 杨军明对每个新来“芭堤雅”的按摩女要“试钟”，并以试钟为名，实行手淫、奸淫，这是实实在在地引诱按摩女卖淫的行为！而汪红英没有引诱的事实！即使汪红英有此“引诱”行为，也只能定“引诱卖淫罪”，而不能定“组织卖淫罪”！ （3）一审认定“被告人汪红英、余星华以招募、引诱、容留等手段控制多名按摩小姐从事多次卖淫活动”，这不仅与事实不符，而且连逻辑也不通。 a以招募、引诱、容留手段，从逻辑上看，是推不出“控制”这一结论的。因为这些均不是限制人身自由的手段。 b从本案事实看，“芭堤雅”没有“控制”按摩女卖淫，汪红英、余星华更没有“控制”按摩女卖淫的事实。“芭堤雅”虽然规定按摩女收现金要“罚款”和“停牌”，但这是“控制”按摩女向顾客收现金的“控制”措施（事实上，连这个收现金的现象也“控制”不住，且边“禁”边演，始终不断)，绝不是“控制”卖淫的行为!“芭堤雅”是经批准成立的娱乐按摩场所，领班的工作职责就是：将客人陪进按摩包厢，然后按当天上班先来后到的顺序，轮号叫按摩小姐“上钟”（为客人按摩）。难道领班汪红英这一“陪”、一“叫”就可以认定以引诱、容留手段“控制”按摩女卖淫？！ 从按摩女供述也可见：客人中有来正规按摩的，也有来嫖娼的。来嫖娼的，一般也是先按摩，在按摩过程中，提出要“手淫”、“口淫”或“性交”，双方再讨价还价，价格谈成了就做。 这些事实表明，“提出淫乱要求”、“讨价还价”、“成交”均在包厢内进行，领班汪红英是无法知道的。只有到交现金时，按摩女怕嫖客事后只签付小费，不付小姐现金时，才叫“领班”通知一声，以便自己在电梯口向嫖客拿钱，并将拿得现金给汪红英100元（这是怕拿现金遭公司罚款、停钟，为封“领班”口的“封口钱”，而决不是卖淫的“介绍费”)。汪红英、余星华拿到这100元钱时，才推测某小姐卖淫。象这种事前不知、事后推测，难道能认定汪红英、余星华“控制”多名按摩小姐从事卖淫活动吗？显然不能。 再说，如真的是汪红英、余星华“控制”多名按摩女卖淫，那么，“被控制方”——按摩小姐做手淫、口淫、性交应表现为不自愿的，反对的！ 可是，本案卖淫女中没有一个称是被汪红英、余星华“控制”而被逼不得不从事卖淫活动的！ 有的小姐不仅在“芭堤雅”卖淫，而且还偷偷跑至其他宾馆及客人租住的房间去多次卖淫，这又是谁“控制”的结果呢？！ 另外，一审法官在电视上说：汪红英、余星华与杨军明是本案组织卖淫罪的共同组织者。但综观全案材料，既没有一个杨、汪、余共同策划组织卖淫的证据，亦没有一个杨军明口头授意汪、余组织卖淫的证据！难道执法能这样空口无凭定罪吗？！ 根据上述事实，不难得出这样的结论，即汪红英、余星华均不构成组织卖淫罪，而只能定协助组织卖淫罪！ 二、一审量刑畸重 定罪不当，必然导致量刑不当。 其一，根据汪红英的犯罪事实，以《刑法》第三百五十八条之规定度量之，只能认定“协助组织卖淫罪”，而该罪的量刑幅度为“5年以上10年以下有期徒刑”。 其二，个别卖淫女供认汪红英有“介绍卖淫”的行为，假定这些供词为“事实”，也只能“勉强”认定汪红英犯“介绍卖淫罪”。而“介绍卖淫罪”的法定量刑幅度为“5年以上有期徒刑”。这样，就算对汪红英“介绍卖淫罪”和“协助组织卖淫罪”适用数罪并罚，亦只能在法定加重的20年有期徒刑限度之内，未达到“无期徒刑”，更与“死刑”无缘！ 其三，假设一审法院认定汪红英“组织卖淫罪”定性正确，其量刑还是畸重的！ 新《刑法》第三百五十八条，对组织卖淫罪规定了三个量刑幅度： 第一层次，组织卖淫罪的量刑幅度为5年至10年有期徒刑； 第二层次，“情节严重的”量刑幅度为10年有期徒刑至无期徒刑： 第三层次，“情节特别严重的”量刑幅度为无期徒刑或死刑。 从中可以看出，立法本意对“组织卖淫罪”的死刑是要从严掌握，不到罪大恶极的不能判处极刑！ 而所谓的“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的等等。 本案汪红英是否真的够得上“情节特别严重”呢？在法定对“情节特别严重的”量刑为“无期”或“死刑”时，是否必须选择“死刑”呢？ 从一审法院认定的“事实”看，汪红英控制按摩小姐10余人，卖淫114次，非法获利（此处表述不当，应是卖淫女得赃）62950元，汪红英自己从卖淫女处得赃2700元，似可认定“多人多次”、“具有极大的社会危害性”。 可是，透过这些“事实的表象”，看看“事实的本质”，一审法院的“认定”是大有问题的。 1所谓“组织多人多次卖淫具有极大社会危害性”，其中“组织”是关键。 本案的事实是，“芭堤雅”老板杨军明组织卖淫，但这绝不等于汪红英组织卖淫，这明显是个不等号。可是，一审法院却把两者划成了等号。这有违本案最基本、最客观的事实。 一审法院的判决书也明明白白地写着：“汪红英、余星华在杭州芭堤雅娱乐有限公司总经理杨军明（在逃）的指使下，……从事卖淫活动”。法院一边这样认定主次责任，一边却又判汪红英死刑。 2对卖淫女人数、卖淫次数、卖淫非法获利和对汪红英得赃数额的认定，证据不够确凿，认定亦不科学。 （1）对卖淫女的人数，应按人／天计数，因为外地来的卖淫女流动性很大，有些仅几天就走了。所以，按人／天统计，较为真实、客观。其实，真正由汪红英带班较为稳定的按摩女只有5-6人。 （2）卖淫次数114次，这些所谓“供词”多数是没有得到印证的孤证，其真实性不足。 （3）卖淫获利、卖淫次数的统计很不科学。本来是前领班“小胖子”时的非法获利，被杨军明扣下，推迟至2月份发的工资，而一审法院只凭账本的表面计算，不看非法获利的积累全过程，认定为汪红英当领班时间的非法获利，这是与事实不符的。一审法院以此获利来反推出114次卖淫次数，当然更与事实不符。一审法院又将这些不实的卖淫次数和非法获利额都强加到汪红英的头上，那就更不严肃、科学、公正了! (4)汪红英当领班只有两个多月，且早在汪红英当领班以前，“芭堤雅”已组织卖淫，这有多名按摩女的供词为凭。这原本已有的“组织卖淫”的客观现象，怎么能说是后任领班汪红英和余星华组织的呢? （5）一审法官称：汪红英认罪态度差，故判死刑。此说，更不当。因为，其一，态度，是应基于“犯罪事实”而言的，汪红英不构成组织卖淫罪，拒不承认，这不是态度差，这是“实事求是的态度”；其二，本案全部材料所见，汪红英交待始终如一，并无态度差的证据；其三，汪与个别卖淫女的供词不一致，且这个别卖淫女的供词又无其他证据相印证，不能就随意断言个别“供词”为“真”，汪红英的“陈述”为假，而冠之以“认罪态度差”。 三、马玉兰、胡树木、程志凤与汪红英根本不同 我国实行“成文法”，而不实行“案例法”，但通过案例比较，对如何正确适用法律，应该说是大有帮助的。一审法官为了证明自己判决的“正确性”，引用了浙江省高院己判决执行的“胡树木组织卖淫案”。故在此有必要用案例比较，来证实本案一审判决的错误！ （一）与北京马玉兰组织卖淫罪之比较。 北京市第一中级法院认定马玉兰构成组织卖淫罪，犯罪性质极为恶劣，情节特别严重，判处马玉兰死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 但“马案”与“汪案”有如下根本区别： 1身份地位不同。 马玉兰是石景山玉泉餐厅的承包人(老板），其身份地位与杨军明相仿，而汪红英与她迥然不同。地位不同，权力不同，作用亦不同。 2犯罪准备、实施不同。 马玉兰在犯意产生后，首先选择了地处偏僻的玉泉路石槽村的玉泉餐厅为卖淫场所。因缺乏资金，她还拉了个投资人。她精心设计犯罪环境，将“餐厅”和“汽浴室”进行“革新”，亲自招收“服务小姐”。 准备就绪后，她大胆地实施犯罪，以做原本的“驴肉生意”（餐饮）为幌子，悄悄地干起了“人肉生意”，并且由她安排小姐向客人卖淫。卖淫费由她统一收取，非法得利归她个人所有，再由她提成返还。 马玉兰还于1997年春节，在后院外人不易察觉的地方建起了3间小姐宿舍，以作卖淫场所。同年7月，她又用组织卖淫得来的赃款，与他人合伙承包西郊健身中心，内设5个包厢，在领班罗茅军的参与下，组织、介绍玉泉餐厅的服务小姐或临时呼来的卖淫女到此“中心”卖淫，从中获得大量赃款。 为确保“安全”，她还对卖淫活动采取了一系列“防范”措施，并自费为小姐办理了暂住证、务工证等，以免不必要的麻烦。 可见，马玉兰为组织卖淫绞尽脑汁，千方百计。 但本案汪红英仅按老板规定做领班的工作，与马玉兰的行为，有质的区别。 通过这么一比较，答案就跃然纸上： 北京市第一中院判处马玉兰死刑的判决定性正确，用法得当！故北京市绝大多数市民均拍手称快！ 而杭州市中院判处汪红英死刑，定性不当，量刑畸重！故从法律专家到普通群众，几乎均认为对汪红英量刑过重!“马案”中的领班周某既为领班，又兼卖淫，得赃达数万元，尚不判死刑，为何汪红英要判死刑呢?! 应了这句老话，“百姓心中有杆秤”，何况现在群众的法律意识已普遍提高! (二)与胡树木组织卖淫案之比较。 1991年至1995年11月旬，胡树林、程志凤、胡进财、程爱仙等人为非法获利，分别结伙，以到广东、上海、温州等地打工为诱铒，先后在淳安县梓桐镇、姜家镇、江西省景德镇市浮梁镇等地，诱骗或直接招募37名女青年到广东省惠阳市，分别安排在该市沥青林镇、陈阳镇的富城饭店、桃花村发廊、颜如玉发廊等处卖淫，对不愿卖淫的女青年，采用殴打、胁迫的方法强迫其卖淫。其中，被告人胡树木先后组织29名妇女卖淫；被告人程志凤、胡进财组织9名妇女卖淫；被告人程爱仙组织8名妇女卖淫。 1996年11月，杭州市中院以组织他人卖淫罪，判处胡树木死刑，剥夺政治权利终身，没收财产2万元；判处程志凤死刑，剥夺政治权利终身；判处程爱仙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。 1997年3月，省高院裁定驳回胡树木等人的上诉，维持原判。经省高院核准，胡树木、程志凤已被执行死刑。 我们比较一下胡树木、程志凤与汪红英的不同之处： （1）胡树木、程志凤是该犯罪的主要策划者、组织者，又是实施者；而汪红英根本不是策划者、组织者、实施者，充其量只是一个协助实施者。 （2）胡、程以“打工”为诱饵，到各地诱骗和直接招募37名女青年安排卖淫；而汪红英无此欺骗手段。 （3）他们用暴力逼良为娼，汪红英无胁迫卖淫的行为。 总之，马玉兰、胡树木、程志凤对整个卖淫活动，有决策权、组织权、收益权、处分权，而汪红英恰恰相反，根本无这些权力，因此，汪红英与他们有根本的区别。 一审法官想以“马案”、“胡案”的判决正确，来证明“汪案”的判决“正确”，只能是南辕北辙。因为“胡案”与“汪案”有质的不同，“胡案”判决的正确，‘洽恰是对“汪案”一审判决的否定！ 为此，作为本案二审辩护律师，笔者呼吁并坚信二审法院能坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，撤销一审判决，依法改判，以维护法律的公正。 |
