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吕思源辩护（代理）词及文章精选（三）“砍尾”定性导致“砍头”错案——关于“浙江第一贪”吕德昌二审辩护词 尊敬的审判长、审判员： 一审人民法院认定：被告人私自截留贪污公款2987372元，数额巨大；辩护人认为：违法不等于犯罪，控制不等于侵吞，被告人的贪污犯罪不能成立。同一法律事实，缘何有如此大壤之别的认定结果？这着实令人深思。 被告人吕德昌，原系浙江信用实业公司财务部副经理、浙江荣信实业开发有限公司经理。杭州市中级人民法院一审认定被告人贪污数额达2987372元。随之，舆论沸沸扬扬，称此为“浙江第一贪”。 作为被告人的二审辩护人，在对本案长达20个的卷宗材料进行了整整一个月的分析研究后发现，事实上，吕德昌根本没有“贪污”2987372元公款。为了维护法律的尊严，特发表辩护意见如下： 一、一审判决的四大错误 第一大错误：“砍尾”定性，酿成错案。 所谓“砍尾”定性就是，将本案利息、利差的走账全过程，砍去尾部，把走账的“中点”，当成走账的“终点”，割断事实，然后，不顾事实下“结论”：“截留”，“侵吞”。 一审法院就是这样，以省检察院司法会计鉴定书的审计“结论”为根据，认定2987372元以留存“罗屏公司、龙涎公司、勋业公司的银行账户上。”为最终点，其实，案卷中的材料证明： 其一，这2987372元流经罗屏、龙涎、勋业三单位的账户，仅仅是“中点”，而不是“终点”，它还继续流动。 其二，这2987372元的继续流向为：它和吕德昌为其他单位银行贷款的咨询费、承兑贴现所得款等一起，流入广信公司，再由广信公司流入荣信公司，荣信公司才是终点。 其三，广信公司是浙信公司的子公司，荣信公司是浙信公司的绝对控股孙公司，且广信和荣信均无吕德昌的私人股份，更不是吕德昌私人的公司，这怎么能认定为吕德昌个人贪污呢?! 这种“砍尾”认定，是不能反映事物的全貌和性质的。 第二大错误：将广信公司误认定为吕德昌的个人公司。 由于本案中2987372元利差款及其他一些资金共660万元，是以广信公司参股荣信公司的股本金（500万元）和借款（160万元）汇入荣信公司的，因此，对广信公司性质的正确判断，成为本案至关重要的另一个问题。一审法院所以认定吕德昌“贪污”，一个重要“依据”就是认为广信公司实际上是吕德昌的。这明显与事实不符，与法律相悖。 其一，所谓“不知情”、“未出资”，不能反推出“广信”是吕德昌私人的。 金培赶在讯问笔录中回答道：“1994年下半年，吕德昌（当时任浙信实业公司财务部副经理）向我建议：我们浙信实业公司没有房地产开发权，现在省广播电视房地产开发公司刚好有一个房地产项目，叫小河山项目，该公司可以与我们公司合作，由我公司为之操作。我予以同意。这样浙信实业公司与省广电房地产公司、省广信会计师事务所三家合作组建成立了广信实业有限责任公司。” 金培赶对广信公司成立的来龙去脉说得如此明白，怎么能说浙信公司人员对广信公司的成立不知情呢？ 其二，工商登记材料证实，广信公司从名到实，均非吕德昌私人的公司： ①广信公司三股东关于“共同出资组建浙江省广信实业有限责任公司”的《协议书》； ②三股东签定的《浙江广信实业有限责任公司章程》； ③浙信公司委派吕德昌为广信公司董事的《委派书》； ④三股东会议的《股东会决议》：“选举金培赶同志为浙江广信实业有限公司监事”，并明确“任期三年”； ⑤三股东委托俞忠平负责代办广信公司登记事项的《委托书》； ⑥浙瑞会计师事务所作出的《验资报告》，且验资费是由浙信公司支付的； ⑦浙信公司作出《关于改派董事的通知》。 前述证据以铁一般的事实证明，广信公司是由浙信、浙广电房地产、广信会计师事务所三家合办的公司。至于资金未到位，那是另外一个法律问题，它不影响公司的合法存在和合法变更，绝对不能因为“未出资”，就改变了国有的性质，或说成是吕德昌个人的公司！ 第三大错误：将罗屏公司的假“参股”，误认定为真“参股”。 卷宗中有1995年10月8日东阳市罗屏建筑工程公司出具给广信公司三股东的《承诺书》。其主要内容为：罗屏公司在该三股东决定将实际未注入资金的广信公司无偿转让给罗屏公司的基础上，向广信公司三股东承诺：以后广信公司所发生的权利、义务、责任均与三股东无关，由罗屏公司独家享受和承担。 但这份所谓的《承诺书》，从事实的角度看，是不真实的；从法律的角度看，是无效的。 真正书写该《承诺书》的时间为1998年3月，而伪称的时间是1995年10月8日，签约时间提前了两年半。罗屏公司的法定代表人称：“此承诺书是1998年3月签约的，按吕德昌的意思提早了时间。” 广信公司三股东根本没有研究决定过将广信公司无偿转让给罗屏公司。既无“无偿转让”这个大前提，罗屏公司独家享受和承担广信公司权利、义务、责任的“承诺”，就是空中楼阁，子虚乌有! 股东、浙广电房地产公司的法定代表人陈顺华和股东、广信会计师事务所的法定代表人俞忠平均证明：“该承诺书本单位从来没有拿到过，也从没有看到过。”可见此《承诺书》显属伪造。 从法律角度看，未经广信公司三股东的一致同意，其转让也属无效，因为法律规定，只有公司的股东才有处置公司的权利。 伪造的文书，非真实意思表示，且是欺诈行为，当然不受法律的保护。 卷宗中还有一份标明是1996年3月28日书写的荣信公司与罗屏公司的《协议书》，其内容为：罗屏公司以广信公司的名义参股荣信公司，提供股本金500万元。 这份所谓《参股协议书》与前述的《承诺书》一样，是不真实的，无效的。 罗屏公司的法定代表人韦文标证实：“此协议书是1998年3月份签约的，时间是吕德昌的意思，写提早的。”将实际书写的1998年3月，提早到两年前的1996年3月28日。 事实是广信公司参股荣信公司，而伪造成是罗屏参股500万元。 签约的荣信公司无主体资格，转让股权和参股应由荣信公司的四股东同意签字才有效。 罗屏公司没有参股注入荣信公司资本金的任何合法凭证。 《协议书》依法本应由法定代表人金培赶签字，却由吕德昌签字，而吕德昌又无金培赶的委托书，其签字无效。 更无工商登记变更股东的任何合法文证。 因此，不论从事实上还是法律上看，罗屏公司出具的所谓“转让（应为“受让”）广信公司”的《承诺书》和以广信名义参股荣信公司的《参股协议书》均是虚假无效的。 可是，公诉机关和一审法院却认定为“真”，认定流入广信公司并以股本金再投入荣信公司的这298万余元浙信公司的账外利差，系吕德昌个人贪污，这显然有悖事实和法律。 我们亦认为，这假《承诺书》、假《协议书》是证据，它证明了吕德昌为浙信少上缴省国投公司的款项而为浙信公司打埋伏（当然，当时省国投个别领导想罢免吕德昌，吕德昌也有为自己保住荣信公司总经理的打算）。浙信公司的会计施克福证实：“我记得1995年度利润分配是三七开的，即浙信公司得30％，上缴省国投70%。”浙信公司不希望把这些利润上缴给省国投，因而吕德昌采取本案走账方法把这些利差款隐瞒下来。到1998年3月，省国投公司要到荣信公司延伸审计，为了应付省国投的延伸审计查账，吕德昌叫韦文标以罗屏公司的名义出具了假《承诺书》和假《协议书》。吕德昌此辩解，有《关于浙江省荣信实业开发有限责任公司无理阻挠和拖延审计的情况汇报及处理建议》为印证。国投公司监察审计室发此《建议》的时间为1998年3月21日，并称：“3月初，我们即向金培赶提出审计要求”。韦文标称作此假《承诺书》和假《协议书》的时间也正是1998年3月份。这足以证明吕德昌辩解的真实。因此，既不能将此假《承诺书》和假《协议书》当成是吕德昌将“公款”擅自无偿“转让”（赠与）给他人的证据，也不能就此认定是吕德昌贪污的一种手段，因为其行为仅仅是对付“国投公司”对“荣信公司”审计查账的行为。 第四大错误：将“个人控制”与“贪污”划等号，显属对法律的曲解。 “个人控制”不等于“贪污”，这是起码的刑法知识。吕德昌在浙信公司账外利差的“走账过程”中，将这些款项严格控制在自己手中。但这都是在“走账”过程中的逗留，不是最终的终结，怎么能认定吕德昌贪污呢？！ 二、吕德昌的行为不构成贪污罪 前面，我们如实地指出了一审判决的四大错误，下面我们正面论述吕德昌不构成贪污犯罪的理由： 1吕德昌的行为不符合贪污罪的客观方面要件。 吕德昌负责经营的14笔资金拆借业务，浙信公司除了收取正常的银行利息外，还约定由借款单位另行支付高额利差款。对此，金培赶是知道的，只是具体多少不清楚而已。且“不知道”与“不清楚”是两个概念。领导知道，经办人清楚，这是正常现象。 这些利差款（包括部分利息）均由借款单位直接汇入吕德昌指定的其他单位：罗屏公司的农行平海路、烷纱路、之江城信社三个账户、龙涎饭店的工行武林门账户和勋业公司的之江城信社账户。尔后，该款分流： 一部分，直接汇归“母”公司浙信公司： 另一部分(共计2987372元)汇至浙信公司的子公司——广信公司，尔后，又以广信公司的名义，投入浙信公司的孙公司——荣信公司为“资本金”和借款，参股组建了荣信公司。 这些资金自开始直至最终回归浙信公司参股的荣信公司的全部流程中，仍是“四无”、“一不变”： 吕德昌无改自己为该款所有人的行为； 吕德昌无提现归己的行为； 吕德昌无赠与他人的行为： 吕德昌无借给他人的行为； 该款自始至终姓“公”不变。 根据这四个基本事实，对照法律，我们不难发现，吕德昌的行为不构成贪污罪。 2吕德昌不具备贪污罪构成的主观要件。 吕德昌称：其通过“个人控制”的利差款“走账”，搞假《承诺书》和假参股《协议书》，其目的是为了对付浙信公司的出资公司——国投公司的查账审计，为了浙信公司少上缴利润，为浙信公司多留资金以壮大公司（当然，不排除吕德昌为突出自己的业绩，以期升迁，提高自己的地位、权力和经济待遇）。这个思想动机，与本案的实际情况是吻合的。如果吕德昌真的要将这些钱据为己有，在走账中的机会很多，他完全可以趁机直接将这些款项换名换姓，化公为私，或以个人名义，或以亲友名义进行投资，进行借贷，或几经周转，最终掩人耳目地装入私囊。而恰恰相反，吕德昌没有这么做，因为吕德昌没有侵吞这些截留利差款的主观故意。因此，吕德昌也不具备贪污罪的主观要件。 为此，我们完全有信心相信，二审法院能坚持以事实为依据，对本案作出一个客观公正的评判。 |
